Le Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) : une menace constante contre nos intérêts

Avant-propos

« Les États-Unis d’Amérique ont entraîné le monde dans l’ère du protectionnisme judiciaire. Alors que la règle de droit a, de tout temps, servi d’instrument de régulation, elle est devenue aujourd’hui une arme de destruction dans la guerre économique que mènent les États-Unis contre le reste du monde, y compris contre leurs alliés traditionnels en Europe. »

Cette citation issue du rapport, “Rétablir la souveraineté de la France et de l’Europe et protéger nos entreprises des lois et mesures à portée extraterritoriale” (2019), préparée à la demande de l’ancien premier ministre Edouard Philippe illustre pleinement la conséquence néfaste sur la souveraineté économique Française et Européenne de l’extraterritorialité de la jurisprudence américaine. Dans le cadre de cette note nous allons nous pencher sur une loi en particulier, Foreign Corrupt Practices Act, également connue sous le diminutif FCPA.

La mondialisation des marchés, des flux de personnes, et l’extension des moyens de communication ont favorisé un développement économique considérable, à bien des égards très bénéfique pour la population de la planète. Néanmoins cette mondialisation de l’économie a été accompagnée de l’augmentation de la criminalité internationale et son infiltration dans l’économie licite. Les grandes entreprises multinationales sont régulièrement liées à des affaires de corruption, de blanchiment de capitaux, de financement du terrorisme et du crime organisé. Les États-Unis ont très tôt mis en place une stratégie politico-judiciaire pour contrer cette évolution et défendre le commerce international ainsi que leurs propres intérêts nationaux. Puis, ils ont pris soin d’étendre le périmètre d’application de leurs lois en renforçant sa portée extraterritoriale. Cela implique que toute entreprise désirant avoir accès au marché américain et commercer en dollars doit se soumettre aux lois américaines et coopérer avec le Department of Justice (DoJ).

Le FCPA est une loi américaine votée en 1977 dont l’objectif est de lutter contre la corruption internationale. Plus précisément, elle a pour ambition de combattre la corruption d’agents publics à l’étranger dans le cadre de transactions commerciales, d’obtention de parts de marché ou d’influence de politiques gouvernementales. En 1998 la loi a été modifiée pour s’appliquer aux entreprises et aux personnes étrangères qui, directement ou indirectement, contribuent à effectuer des paiements corrompus sur le territoire américain et non plus seulement à l’étranger.

Un grand nombre d’entreprises européennes, asiatiques et américaines ont été contraintes de payer des amendes dans le cadre du FCPA comme HSBC, Lloyds, Deutsche Bank, Telia etc. L’utilisation de cette loi soulève la question de l’impérialisme économique américain et d’atteinte à la souveraineté des nations. En effet, un nombre croissant de voix critiques accusent Washington, sous couvert du FCPA, de mener une véritable guerre économique à l’encontre de ses propres alliés. Une guerre économique dont l’unique objectif est d’affaiblir la concurrence au profit des entreprises de l’Oncle Sam. Ainsi, ce rapport a pour objectif de répondre aux questions suivantes : En quoi le FCPA est une atteinte à la souveraineté économique française et européenne? Quels mécanismes de réciprocité sont nécessaires pour contrer le FCPA ?

Dans un premier temps nous allons étudier l’origine du FCPA et son principe d’extraterritorialité. Puis, dans un second temps nous allons nous pencher sur la mise en application de la loi et les critiques qu’elle suscite. Nous terminerons ce rapport par proposer une série de mesures à adopter pour défendre les intérêts français et européens. 

Origine et portée du FCPA

Une loi née du Watergate. Adopté en 1977, le Foreign Corrupt Practices Act fait suite aux enquêtes de la SEC : plus de 400 entreprises américaines avaient reconnu des paiements illégaux d’environ 300 millions de dollars à des agents publics, des responsables et des partis politiques étrangers.

Une portée étendue en 1998. Amendée en 1988 puis en 1998, la loi s’applique désormais aux entreprises et personnes étrangères qui contribuent à des paiements corrompus sur le sol américain, et intègre la Convention de l’OCDE sur la lutte contre la corruption.

Un lien de rattachement très large. Une transaction en dollars, une filiale aux États-Unis, une adresse électronique ou un serveur américain, une cotation sur un marché américain ou un paiement passant par une « US Person » suffisent à exposer une entreprise aux poursuites du Department of Justice.

Une loi au service de la puissance américaine

Des amendes considérables. Alstom a payé 772 millions de dollars, Lafarge 778 millions, Siemens 800 millions en 2008, la Société Générale 585 millions en 2018. BNP Paribas a été condamnée à 8,9 milliards de dollars pour violation d’embargo, faute d’avoir traité ses transactions hors du dollar.

Une procédure déséquilibrée. L’entreprise visée doit coopérer avec le DoJ, confier son enquête interne à un cabinet américain et ouvrir ses archives ; le procureur fixe seul le montant de l’amende, puis un moniteur suit l’entreprise pendant trois ans et adresse ses rapports à Washington.

Des secteurs sensibles visés. Énergie, télécoms, pétrole et défense concentrent les poursuites contre des entreprises non américaines, ce qui donne accès à des informations stratégiques.

Un arsenal extraterritorial plus large

FATCA. Adoptée en 2010, cette loi impose aux banques non américaines de transmettre au fisc américain les informations sur les comptes de toute « US person ».

Cloud Act et Patriot Act. Le premier, promulgué en 2018, permet d’accéder aux données stockées hors des États-Unis ; le second, voté après le 11 septembre 2001, oblige les entreprises concernées à communiquer leurs données aux enquêteurs.

Des recours collectifs à visée concurrentielle. L’affaire Prost contre Barilla, en Californie, illustre selon les auteurs l’usage du droit américain pour affaiblir une marque étrangère.

Des réponses françaises et européennes insuffisantes

La loi Sapin II. Adoptée en 2016, elle crée l’Agence française anticorruption, impose aux grandes entreprises un dispositif de prévention et crée le délit de trafic d’influence d’agent public étranger.

Une portée limitée. Sapin II ne vise que les sociétés dont le siège est en France, comptant plus de 500 salariés et réalisant plus de 100 millions d’euros de chiffre d’affaires ; elle ne rivalise pas avec l’extraterritorialité américaine.

Le règlement de blocage. Voté par l’Union européenne en 1996, il permet de demander réparation des dommages causés par l’application extraterritoriale de lois étrangères, mais reste peu dissuasif face au poids du marché américain.

Cinq propositions pour renforcer notre souveraineté

Volet 1 : des mesures de réciprocité de court terme pour protéger la souveraineté industrielle française.

Proposition 1 : Accompagner les entreprises sur les risques encourus dans le cadre d’une condamnation du FCPA. Informer les entreprises exposées et cartographier la vulnérabilité de chaque multinationale française.

Proposition 2 : Cibler les industries stratégiques vulnérables au FCPA. Protéger juridiquement et chiffrer les données sensibles du numérique, de la défense et de l’énergie.

Proposition 3 : Réformer la loi Sapin II en introduisant une portée d’extraterritorialité. Faire tomber sous le coup de la loi toute entreprise en lien avec la France.

Volet 2 : des réformes de réciprocité sur le long terme.

Proposition 4 : Tendre vers une harmonisation des législations nationales des États membres. Bâtir une loi anticorruption européenne inspirée de Sapin II.

Proposition 5 : Appliquer systématiquement le « Décret Montebourg » dans certains secteurs stratégiques. Soumettre chaque investissement étranger à une autorisation de Bercy et développer une indépendance technologique européenne.

Conclusion

Un instrument de l’ordre mondial américain. Sous couvert de lutte anticorruption, le FCPA diffuse la législation américaine au détriment des droits nationaux.

Une fenêtre à saisir. Le mouvement de dédollarisation et la recherche d’autonomie stratégique offrent à la France et à l’Europe l’occasion d’incarner une nouvelle voie.