Analyse de la société européenne : ses points faibles et comment la rendre plus attractive et efficace

Une forme sociale née d’une ambition ancienne

Un projet des débuts de la construction européenne. L’idée d’une société anonyme européenne remonte aux premières années de la construction européenne. Elle symbolisait la force du label européen et de la coopération transfrontalière. Le Livre blanc sur l’achèvement du marché intérieur, approuvé à Milan en juin 1985, prévoyait son adoption avant 1992. Le Conseil européen de Bruxelles en a demandé la mise en place rapide en 1987. Il a fallu attendre quatorze ans de plus et le règlement n° 2157/2001 du 8 octobre 2001.

Une société sans nationalité. L’originalité de la « societas europaea » tient au fait qu’elle n’adopte pas la nationalité de l’Etat de son siège statutaire. Elle peut transférer son siège dans l’Union sans dissolution ni changement de nationalité. Le règlement visait à faciliter ces transferts, les filiales communes et les fusions entre sociétés d’Etats membres différents. La note cite Mario Monti, commissaire européen au Marché intérieur en 1997 : Microsoft aurait-il réussi s’il avait dû créer une filiale dans chaque Etat américain ?

Un succès limité. À la mi-2017, environ 2 800 SE sont immatriculées dans l’Union, selon la base de données de l’Institut syndical européen, principalement en République tchèque et en Allemagne. L’auteur s’appuie sur le règlement, sur le rapport de la Commission de 2010 sur son application et sur le rapport remis en mars 2007 au garde des Sceaux par Noëlle Lenoir, ancienne ministre des Affaires européennes.

Constituer une société européenne : un parcours exigeant

Quatre voies de constitution. La SE a la personnalité morale et revêt la forme d’une société anonyme. Elle est traitée dans chaque Etat comme une SA de l’Etat de son siège. Elle peut naître d’une fusion de SA relevant d’au moins deux Etats membres, de la création d’une holding, de la création d’une filiale ou de la transformation d’une SA. Selon les cas, le règlement exige une filiale ou une succursale dans un autre Etat membre depuis au moins deux ans.

Des étapes nombreuses. Chaque voie suit une procédure détaillée : projet rédigé par les dirigeants, publicité, rapport de commissaires, approbation en assemblée générale, contrôle de légalité et immatriculation. Pour une holding, les associés doivent apporter des titres conférant plus de 50 % des droits de vote. Le règlement renvoie aux droits nationaux pour tout ce qu’il ne traite pas. Il ne dit rien du régime fiscal de la fusion.

La négociation avec les salariés. Les dirigeants doivent réunir un groupe spécial de négociation pour fixer par accord les modalités d’information, de consultation et de participation des salariés. À défaut d’accord, des règles subsidiaires s’appliquent. La participation n’est pas obligatoire si les formes existantes concernent moins de 25 % des salariés en cas de fusion, ou moins de 50 % pour une holding ou une filiale. La SE ne peut être immatriculée qu’une fois ces modalités fixées.

Un capital élevé. Le capital minimal est de 120 000 euros. Il est plus élevé dans certains secteurs : entre un et cinq millions d’euros pour les établissements de crédit, 480 000 ou 800 000 euros pour les sociétés d’assurance. La SE fonctionne comme une SA, avec une assemblée générale et, au choix, un conseil d’administration ou un directoire et un conseil de surveillance. Ses statuts peuvent reprendre les clauses permises aux SA de l’Etat du siège, ce qui incite à choisir un Etat au droit souple.

Les atouts qui attirent les grands groupes

L’image européenne. La SE attire les entreprises qui veulent afficher leur appartenance européenne ou pénétrer d’autres marchés sans y créer de filiales. Cet atout compte surtout pour les entreprises de petits pays, d’Europe de l’Est, de Belgique ou de pays exportateurs comme l’Allemagne. Dans certains Etats et secteurs, un label national reste jugé plus vendeur. La nature supranationale de la SE facilite aussi les fusions transfrontalières, en évitant aux équipes absorbées le sentiment d’une « défaite » nationale.

La mobilité du siège. La possibilité de transférer le siège statutaire dans un autre Etat membre est un avantage majeur, en l’absence de directive organisant ce transfert pour les sociétés nationales. Le transfert n’entraîne ni dissolution ni création d’une personne morale nouvelle. Il est exclu en cas de dissolution, de liquidation ou de procédure collective. Il est aussi impossible au moment de la transformation d’une SA en SE.

Des exemples français. Plusieurs groupes internationaux ont choisi la SE : Airbus, LVMH, Capgemini, Scor, Unibail-Rodamco, Christian Dior. LVMH a voulu traduire le poids croissant de ses maisons européennes non françaises, comme Bulgari ou Loro Piana. Près d’un tiers des membres de son conseil d’administration ont une autre nationalité européenne. Capgemini, présent dans plus de 40 pays, réalisait 60 % de son chiffre d’affaires dans l’Union au 30 septembre 2016.

Les facteurs dissuasifs

Un statut obscur et coûteux. Le règlement manque de clarté : il ne définit pas la filiale et laisse ouvertes des questions sur les fusions transfrontalières. La constitution coûte cher : traduction, immatriculation, honoraires des conseils juridiques et fiscaux. Le coût atteint en moyenne plusieurs centaines de milliers d’euros, et plusieurs millions pour les plus grandes sociétés. La constitution d’Allianz a coûté 95 millions d’euros, celle de BASF 5 millions. Hors ces cas, le coût moyen relevé était de 784 000 euros.

Des procédures sociales longues. La mise en place du groupe spécial de négociation prend trois mois, la négociation d’un accord éventuellement six à douze mois. Ces procédures sont jugées disproportionnées, comme leur sanction : l’interdiction d’immatriculer la SE avant la fin des négociations. Elles ignorent l’existence éventuelle d’un comité d’entreprise européen dans le groupe. Les règles nationales diffèrent beaucoup et le calcul des effectifs concernés reste incertain.

Des conditions rigides. La SE reste réservée aux entreprises de dimension européenne. Il faut une filiale ou une succursale pour créer une SE filiale, et aucune SE ne peut naître d’une scission transfrontalière. Le capital minimal de 120 000 euros pèse sur les sociétés de l’Est ou du Sud. Le siège statutaire et l’administration centrale doivent être dans le même Etat. Les délais entre l’assemblée et l’immatriculation gênent les sociétés cotées.

Autant de SE que d’Etats. Les nombreux renvois du règlement aux droits nationaux créent une insécurité juridique. Le texte ne crée pas une forme unique de SE mais 27 types différents. L’auteur juge donc que les solutions avancées ne peuvent être que de légers correctifs. Pour lui, une société anonyme européenne unique dans 27 Etats aux droits, aux politiques économiques et aux politiques fiscales différents est une chimère. La SE symbolise une Union arrêtée au milieu du gué.

Les solutions du rapport Lenoir

Proposition 1. Ouvrir la SE à toutes les sociétés commerciales. Permettre de créer une SE à partir de SARL ou de SAS, et pas seulement de sociétés anonymes, pour toutes les opérations concernées.

Proposition 2. Garantir une mobilité réelle à la SE. Faciliter les fusions transfrontalières et l’immatriculation dans le pays de son choix : la SE doit être chez elle partout en Europe.

Proposition 3. Plus de liberté statutaire pour les SE non cotées. Laisser les SE qui ne font pas appel public à l’épargne s’organiser librement, en maintenant un encadrement plus strict des sociétés cotées.

Proposition 4. Créer un registre européen des sociétés. Le confier à une agence européenne appuyée sur le réseau des autorités nationales chargées de l’immatriculation, pour la transparence et les droits des tiers.

Proposition 5. Harmoniser les bases de l’impôt sur les sociétés. Mettre la fiscalité européenne en accord avec le statut de la SE : sans un minimum d’harmonisation fiscale, le marché unique reste fragmenté.

Proposition 6. Créer un forum européen du droit international privé. Simplifier auprès de la Commission les règles sur le droit applicable et le juge compétent dans les opérations transfrontalières.