La liberté classiquement reconnue en droit international coutumier aux États pour contrôler l’admission et l’établissement des étrangers sur leur territoire se trouve de plus en plus circonscrite par le droit européen.
1- La jurisprudence de la CEDH a impulsé l’affaiblissement de la souveraineté des Etats en matière de politique d’immigration.
La Cour de Strasbourg interprète de manière si souple le droit pour chacun au respect de la vie privée et familiale porté par l’article 8 de la convention EDH qu’elle en a faitune arme massive, et très efficace, pour entraver la politique d’expulsion des étrangers en situation irrégulière et faciliter le regroupement familial. Dès lors, selon une jurisprudence constante, l’exclusion d’une personne d’un pays où vit sa proche famille peut poser problème au regard de l’article 8 de la Convention. Par exemple, dans l’affaire Berrehab c/Pays-Bas(21 juin 1988), la Cour a considéré que le refus de renouvellement du permis de séjour de l’intéressé et la mesure d’expulsion en résultant constituaient des ingérences dans le droit du requérant au respect de sa vie familiale, en l’empêchant pratiquement de garder avec sa fille des contacts réguliers.
S’agissant de l’expulsion des étrangers, la Cour a développé une jurisprudence particulièrement protectrice de la vie familiale des migrants de la seconde génération, qu’il s’agisse de jeunes délinquants (18 février 1991, Moustaquim c/ Belgique) ou de délinquants adultes multirécidivistes (6 septembre 1990,Beldjoudi ; Teychene c/ France).
Cette extension du champ d’application de la Convention a conduit le Conseil d’Etat, en un important revirement de jurisprudence opéré en janvier et avril 1991 par les arrêts Beldjoudi, Belgacem et Babas, à faire application de ces dispositions aux décisions d’expulsion et de reconduite à la frontière des étrangers, puis à étendre cette jurisprudence aux refus de délivrance d’un visa (10 avril 1992, Aykan), d’un titre de séjour (Marzini) et d’une demande d’abrogation d’un arrêté d’expulsion (Minin). L’article L. 313-11 du CESEDA traduit également désormais cette exigence[1].
La Cour a également bloqué l’expulsion de plusieurs ressortissants étrangersqui représentaient un véritable danger pour la sécurité nationale, souvent au motif qu’ils risquaient de faire l’objet de « traitements inhumains et dégradants » dans leur pays d’origine, interdits par l’article 3 de la Convention :
- Djamel Beghal condamné en France pour terrorisme et déchu de la nationalité française en 2006. Il a été logé, aux frais du contribuable, dans un hôtel de Murat, dans le Cantal, dans lequel il a reçu à plusieurs reprises Coulibaly et les frères Kouachi qui leprésentaient comme une « référence» (CEDH, 6 septembre 2011) ;
- Kamel Daoudi condamné en France pour avoir préparé un attentat contre l’ambassade des Etats-Unis, déchu de la nationalité française (CEDH,3 décembre 2009) ;
- Omar Othman (Abu Qatada), Jordanien condamné pour plusieurs attentats au Royaume-Uni, qui avaient pourtant convenu d’un protocole avec la Jordanie visant à lui interdire la peine de mort (CEDH, 17 janvier 2012) ;
- Trabelsi, terroriste tunisien arrêté à Bruxelles en 2001, condamné à 10 ans de prison. La Cour a jugé son extradition illégale et condamné la Belgique à 90 000 € d’amende dont 60 000 € pour dommage moral de ce fait (CEDH, 7 octobre 2014).
En résumé, plus le terroriste est dangereux, moins il peut être expulsé.
De même, la CEDH a ordonné à la France d’accélérer les procédures de regroupement familial (arrêts Mugenzi, Tanda-Muzinga et Senigo-Longue contre France, 10 juillet 2014).
La Cour a enfin tendance à l’immixtion dans la mise en balance des intérêts en présence effectuée par les juridictions nationales, s’éloignant du rôle subsidiaire que lui assigne la convention, en se laissant guider plus par des considérations d’humanité que par la justice : ainsi retoque-t-elle un refus de titre de séjour demandée par une Surinamaise pour n’avoir pas pris suffisamment en considération l’intérêt supérieur des enfants et les difficultés qu’un éloignement provoquerait (CEDH, 3 octobre 2014, Jeunesse c/Pays-Bas).
2- Les directives et la CJUE ont amplifié cette emprise du droit européen
La police des étrangers est désormais en grande partie régie par le droit de l’UE :
- les politiques d’asile et d’immigration sont pleinement régies par le droit de l’Union, même si elles relèvent toujours du domaine des compétences partagées( 4 § 2 du Traité sur le fonctionnement de l’UE). Comme le stipule l’article 67 de ce dernier, l’Union « développe une politique commune en matière d’asile, d’immigration et de contrôle des frontières extérieures qui est fondée sur la solidarité entre États membres et qui est équitable à l’égard des ressortissants des pays tiers» ;
- A cet égard, plusieurs directives ont été adoptées, comme celles du 22 septembre portant sur le droit au regroupement familial (désormais clairement affirmé comme un droit subjectif) ou la directive « retour » du 16 décembre 2008 qui autorise les États membres à prendre un certain nombre de mesures administratives, y compris de nature coercitive, afin d’assurer l’éloignement effectif d’un étranger en situation irrégulière.
Dans deux arrêts El Dridi du 28 avril 2011 et Achughbabian du 6 décembre 2011, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) avait considéré que la directive « retour » ne permet pas aux Etats de sanctionner d’une peine d’emprisonnement le seul fait, pour un étranger, de séjourner irrégulièrement sur son territoire. La Cour a considéré que l’étranger interpellé dans cette situation doit être regardé comme étant en séjour irrégulier et relève à ce titre de la directive « retour ».
Cette évolution s’est traduite en France par des évolutions dommageables :
- La Cour de cassation en avait tiré les conséquences par trois arrêts du 5 juillet 2012, considérant que, désormais, les services de police et de gendarmerie n’avaient plus la possibilité de placer en garde à vue un étranger en situation irrégulière auquel nulle autre infraction n’était reprochée. Or, la garde à vue constituait jusqu’alors la principale procédure permettant aux forces de l’ordre de retenir un étranger pour faire le point sur sa situation et, le cas échéant, décider de le placer en rétention administrative en vue de son éloignement ;
- La disparition du caractère délictuel de l’entrée et du séjour irréguliers a rendu difficile la prise des empreintes digitales des personnes concernéeset l’inscription de celles-ci au Fichier automatisé des empreintes digitales, en vue de faire obstacle à l’utilisation successive de nombreux alias ;
- La loi du 31 décembre 2012 a substitué à la garde à vue, d’une durée maximale de 24 heures, une retenue pour vérification de situation d’une durée maximum de 16 heures. Ce faisant, elle a contribué selon la PAF à une moindre efficacité dans la vérification du droit de circulation et de séjour et à une fragilisation des procédures;
- Privilégiant une interprétation stricte de la réglementation européenne, le Conseil d’Etat considère que la décision de transférer un demandeur d’asile à un Etat-membre responsable ne peut être prise, a fortiori notifiée, qu’après l’obtention de l’accord de l’Etat membre (CE, avis du 19 juillet 2017, préfet du Pas de Calais). Il s’agit d’une décision qui nuit à la rapidité et l’efficacité de la procédure, prise dans la lignée de la jurisprudence de la CJUE.
De même, la loi du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers en France a privilégié la priorité de l’assignation à résidence sur la rétention administrative, et ce en respectant l’esprit de la directive « retour » qui retient une approche graduelle des mesures de surveillance. Cessant d’être exceptionnelle, l’assignation tend à devenir la norme.
En outre, la Cour estime que la directive « regroupement familial » restreint, au nom du respect de la vie familiale, la marge de manœuvre dont disposent les Etats membres lorsqu’ils procèdent à l’examen des conditions qu’une demande de regroupement familial doit remplir (CJUE, 6 décembre 2012, Sagor), et impose un examen individuel de chaque demande.
Enfin, la notion de renvoi vers un « pays tiers sûr » auquel plusieurs textes de l’UE font la part belle (directive du 1erdécembre 2005, directive « Procédures » du 26 juin 2013, règlement de Dublin)[2]est en réalité difficile à mettre en œuvre en pratique (identification difficile des pays tiers sûrs, pluralité de critères tels l’absence de crainte de persécutions dans ces pays, nécessité d’accord de réadmission). Insuffisamment encadré, il s’apparente à une nouvelle défausse.
Par William Thay
[1]Une carte de séjour « vie privée et familiale » est délivrée à l’étranger « dont les liens personnels et familiaux en France sont tels que le refus d’autoriser son séjour porterait à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée au regard des motifs du refus ».
[2]Les demandeurs de protection ayant transité par l’un de ces pays devraient ainsi voir leur demande jugée irrecevable, au nom des démarches qu’ils pourraient entreprendre auprès de ces Etat tiers.
Crédit photo : Commission européenne par Pixabay free image sous licence CC BY-SA 4.0 via Wikimedia Commons
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